5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Düzenlenen Haksız Arama Suçunun İncelenmesi

1. GİRİŞ
   

Haksız arama suçu, kamu personeli tarafından hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünün

veya eşyasının aranması durumudur. Görevi kötüye kullanma suçunun özel ve bağımsız bir halini oluşturan haksız arama suçu karma hukuksal konulu bir suçtur. Suçun hukuksal konularını “insan onuru”, “kişi dokunulmazlığı” ve “özel yaşamın gizliliği” meydana getirmektedir. Nitekim, kişinin üzerinin veya eşyasını aranması, insanlık onuruna bir saldırı oluşturduğu kadar, kişi dokunulmazlığının devamı niteliğinde olan özel yaşamın gizliliğine karşı da bir saldırı oluşturmaktadır.

Anayasa, özel hayatın gizliliği ve korunması açısından herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğunu açıkça düzenlemiştir. Bu bağlamda bakıldığında anayasamız, usulüne uygun verilmiş bir hakim kararı olmadan, bir kimsenin ne üstünün ne özel eşyalarının aranamayacağını emretmiştir.

Burada 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu arasında bir karşılaştırma yapmakta yarar vardır. 765 sayılı mülga TCK’nun 183. Maddesinde “Kanunda yazılı hallerin haricinde bir kimsenin üzerinin aranması içi emir veren veya bizzat arayan memur” cezalandırılır denirken, 5237 sayılı TCK ise 120. Maddesinde “Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü ve eşyasını arayan kamu görevlisi” cezalandırılır demektedir. Yani 765 sayılı mülga TCK, hem emri vereni hem de bizzat aramayı yapan memuru sorumlu tutmuştur. 5237 sayılı TCK ise sadece arama yapan kamu personelini sorumlu tutmuş bulunmaktadır.

1. SUÇUN UNSURLARI

1. Suçun Maddi Unsurları

1. Fail ve Mağdur

Söz konusu suçu sadece kamu görevlileri işleyebilir. Kamu görevlisi tanımı 5237 sayılı

TCK’nda 6. Maddede tanımlanmış bulunmaktadır. Bu maddeye göre kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılmaktadır. Bu bağlamda bakıldığında suçun özgü bir suç olduğu görülecektir. Ayrıca bu hususta, suçun oluşması için failin arama yetkisine sahip bir kamu görevlisi olup olmaması gerektiği hususu tartışmalıdır. Doktrinde bazı yazarlar bu suçun failinin yalnızca arama yetkisine sahip olan kolluk görevlisi olabileceğini ileri sürmektedir.

Kamu görevlisi söz konusu maddede “kolluk memuru” anlamındadır. Devlette kolluk görev ve yetkisinin kaynağı açıkça kanundur. CMK ve diğer ilgili mevzuatlar kolluğun görev yetkilerini düzenlemiş ve belirtmiş bulunmaktadır. Arama, açıkça kolluğun görevidir. Ancak ilgili mevzuatlarda düzenlenen şartlar gerçekleşmeden yapılan aramalar haksız arama kapsamına girmektedir. Bu da demektir ki; haksız arama suçunu ancak ve ancak kolluk memuru olan bir kimse işleyebilmektedir.

Suçun mağduru açısından incelendiğinde ise bu suçun mağduru herkes olabilmektedir. Üstü ve ya özel eşyası haksız bir şekilde aranan her kimse bu suçun açıkça mağdurudur. Kanunda mağdur olabilmek için hiçbir ayrım gözetilmemiştir. Çocuk, akıl hastası, isnat yeteneğine sahip olan ve ya olmayan bir kimse vs. hepsi haksız arama suçunun mağduru olabilir.

1. Suçun Maddi Konusu ve Fiil

Suçun maddi konusu bir kimsenin üstü ve eşyası oluşturmaktadır. Daha açık ve geniş

tabirle açıklanacak olursa; haksız arama ile kişinin özel hayatına , dokunulmazlığına haksız şekilde tecavüz edilmesine sebep olan şey veya şeyler bu suçun konusu oluşturmaktadır. Bu kapsama kişinin özel kağıtları da girmektedir.

Suçun fiil kısmını, bir kimsenin üstünün veya eşyasının aranması meydana getirmektedir. Örneğin kişinin ceplerinin, el çantasının, bavulunun, özel otomobilinin hukuka aykırı surette, mevzuatta belirtilen usullere uyulmadan yapılan arama bu suçu oluşturacaktır.

Aramanın, hukuka aykırı suretle girilen konutta yapılması halinde ise hem konut dokunulmazlığını ihlal suçu hem de haksız arama suçu oluşmaktadır.

1. Hukuka Aykırılık Unsuru

Suçun oluşabilmesi için aramanın “hukuka aykırı” olarak yapılması şarttır. Bu

bağlamda görevin ifası bu suç yönünden hukuka uygunluk nedeni oluşturmaktadır. Yani, kolluk görevlisi tabii olduğu mevzuata uygun arama yapmadığında , davranışı hukuka aykırı olacaktır ve suç oluşturacaktır.

1. Suçun Manevi Unsuru

Haksız arama suçu, kasten işlenebilen bir suçtur. Bu suçta kolluk görevlisinin yani failin saiki veya amacı kesinlikle önem taşımaz. Burada kast ile anlaşılması gereken, kolluk görevlisinin, bir kimsenin üstünü, eşyasını, özel kağıtlarını aradığını bilmesi ve istemesidir.

Kamu görevlisinin uymak zorunda olduğu mevzuatı eksik veya yanlış bilmesi, hukuka uygunluk nedeni üzerinde hataya düşmesidir. Bu tür hatalar fail lehine değerlendirilir.

1. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ

1. Teşebbüs

Haksız arama suçu salt hareketle suçu olması dolayısıyla ancak icra hareketleri kısımlara bölünebiliyorsa teşebbüs mümkündür. Örnek vermek gerekirse, mağdurun kendisini durduran faile arama kararını görmek istediğini söylemesi üzerine failin aramaktan vazgeçmesi durumu gösterilebilir.

İştirak

1. Haksız arama suçu özgü bir suç olduğu için bu suça kamu görevlisi olmayıp da katılan

diğer kişiler azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu olur.

İçtima

1. Haksız arama eylemi konut veya işyerinde gerçekleşirse gerçek içtima hükümleri uygulanır ve faile bu suçun dışında ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan da ceza verilir. Kamu görevlisi olmayan kişiler tarafından bu suç işlenemeyeceğinden dolayı, kamu görevlisi olmayanlar tarafından bu eylem yapıldığında duruma göre cebir, tehdit veya kişi özgürlüğünü sınırlama suçunu oluşturur.

MUHAKEME

1. Haksız arama suçunun soruşturması ve kovuşturması re’sen yapılır, şikayet aranmaz. Kamu görevlisi adli bir görevi nedeniyle bu suçu işlerse soruşturma genel hükümlere göre yapılır. Eğer kamu görevlisi idari görev nedeniyle bu suçu işlerse onun hakkında soruşturma yapabilmek için 4483 sayılı kanun hükümleri gereğince izin alınması gerekmektedir.